رأی شماره ۶۰۸۰۳۳ – ۱۴۰۵/۰۳/۱۲ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری: ابطال بندهای ۲ و ۸ صورت جلسه مورخ ۱۳۹۶/۲/۲۴ هیئت چهار نفره اداره کل راه و شهرسازی استان کرمانشاه

تاریخ دادنامه: ۱۴۰۵/۳/۱۲     شماره دادنامه: ۱۴۰۵۳۱۳۹۰۰۰۰۶۰۸۰۳۳

شماره پرونده: ۰۴۰۱۷۳۷ـ ۰۴۰۱۵۵۰

مرجع رسیدگی: هیئت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: سازمان بازرسی کل کشور

طرف شکایت: اداره کل راه و شهرسازی استان کرمانشاه

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بندهای ۲ و ۸ صورت جلسه مورخ ۱۳۹۶/۲/۲۴ هیئت چهار نفره اداره کل راه و شهرسازی استان کرمانشاه

گردش کار: معاونت حقوقی، نظارت همگانی و امور مجلس سازمان بازرسی کل کشور به موجب دادخواست و لایحه ای به شماره ۲۰۸۸۲۷ مورخ ۱۴۰۴/۵/۲۷ ابطال بندهای ۲ و ۸ صورتجلسه مورخ ۱۳۹۶/۲/۲۴ هیئت چهار نفره اداره کل راه و شهرسازی استان کرمانشاه را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

"ابطال بندهای ۲ و ۸ صورتجلسه مورخ ۱۳۹۶/۲/۲۴ هیئت چهار نفره استان کرمانشاه به شرح ادله و مستندات قانونی ذیل مورد درخواست می‌باشد:

۱ـ بند(۲) صورتجلسه مورخ ۱۳۹۶/۲/۲۴ اشعار می دارد؛

«براساس بند ۱۷ـ۱۰ فصل پنجم مبحث دوم مقرّرات ملّی ساختمان حق الزحمه سازندگان مسکن و ساختمان بر قراردادهایی که به صورت مدیریت پروژه می‌باشد، حداکثر هفت درصد هزینه ابلاغی شورای مرکزی جهت اجرای ساختمان (هزینه ساخت و ساز ساختمان) تعیین گردید.» این درحالی است که؛

اولاًـ براساس بند (۱۷ـ۱۰) مبحث دوم مقرّرات ملّی ساختمان، بابت حق الزحمه مجری در ازای اجرای ساختمان در مواردی که به صورت پیمان، مدیریت پروژه نسبت به ارائه خدمات مهندسی اقدام می‌نماید، حداکثر میزان ۱۰ درصد تعیین شده و هیئت چهار نفره از طریق مقرره نسبت به تحدید میزان تعیین شده اقدام نموده است که این امر مغایر با بند فوق الذکر می‌باشد.

ثانیاً ـ براساس بند (۴ـ۱) از ماده۱، بندهای (۱۳ـ۳) و (۱۴ـ۳) از ماده ۳، بندهـای (۵ ـ۳ـ۴) و (۵ ـ۳ـ۵) ماده ۵، بندهای (۴ـ۳ـ۶) و (۵ ـ۳ـ۶) ماده ۶ و بندهای (۲ـ۳ـ۱۴) و (۳ـ۳ـ۱۴) ماده ۱۴ و بندهای (۲ـ۳ـ۱۵) و (۳ـ۳ـ۱۵) ماده ۱۵ شیوه نامه مبحث دوم مقرّرات ملّی ساختمان مصوّب سال ۱۳۸۴، هیئت های سه و یا چهار نفره دارای اختیاراتی مانند افزایش و کاهش ظرفیت اشتغال دفاتر مهندسی ساختمان و طراحان حقوقی ساختمان و ناظران حقیقی و حقوقی بوده و در این شیوه نامه اختیاری برای هیئت مذکور مبنی بر تعیین سقف ۷ درصدی حق الزحمه مدیریت اجرای ساختمان برای سازندگان و مجریان، تعیین نشده است. از طرفی براساس بندهای (۳ـ۱۷) و (۶ـ۱۷) از ماده ۱۷ شیوه نامه مبحث دوم مقرّرات ملّی ساختمان هیئت های سه و یا چهار نفره صرفاً دارای اختیار افزایش یا کاهش حداکثر تا ۲۵ درصد تعرفه خدمات مهندسی ساختمان در بخش طراحی و نظارت رشته های چهارگانه (معماری، سازه، تأسیسات مکانیکی و تأسیسات برقی) را داشته و این امر ارتباطی با تعیین سقف ۷ درصدی حق الزحمه سازندگان و مجریان در مدیریت اجرای ساختمان ندارد.

ثالثاً ـ براساس آراء متعدّد هیئت عمومی دیوان عدالت اداری از جمله دادنامه‌های شماره ۹۹۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۱۹۱۷ مورخ ۱۳۹۹/۱۲/۱۲، ۹۹۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۰۷۴۸ مورخ ۱۳۹۹/۶/۴، ۱۴۰۱۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۱۴۱۶ مورخ ۱۴۰۱/۸/۱۷، بند الف ۱۴۰۱۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۲۶۰۰ مورخ ۱۴۰۱/۱۰/۱۳ و بند اول دادنامه شماره ۱۴۰۱۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۲۸۴۶ مورخ ۱۴۰۱/۱۲/۱۶ هیئت های سه نفره و یا چهار نفره صرفاً در راستای رفع مشکلات مربوط به اجرای شیوه نامه و اختیار افزایش یا کاهش برخی تعرفه های خدمات مهندسی ساختمان (حق الزحمه طراحی و نظارت) را تا ۲۵ درصد دارند و در سایر قوانین و مقرّرات نیز اختیار و صلاحیتی به آنان داده نشده است.

۲ـ بند (۸) صورتجلسه مورخ ۱۳۹۶/۲/۲۴ بیان داشته است؛

«به منظور استفاده قانونی از نیاز خدمات و ظرفیت کارشناسان ماده ۲۷ در چهارچوب ضوابط و قوانین مقرّر گردید در خصوص آن دسته از پروژه های دارای تخلّف (ناظر پروژه اقدام به تهیه گزارش های مرحله ای ننموده و موارد تخلّف در ضوابط فنّی گزارش نشده و یا گزارش شده اما شهرداری عملیات ساخت پروژه را متوقف ننموده است) که در کمیسیون ماده ۱۰۰ مطرح شده اند سازمان نظام مهندسی این موارد را برای بررسی به مهندسان واجد شرایط و صلاحیت دارای پروانه طراحی پایه یک ارجاع نماید (اولویت با طراح پروژه است) تا آن ها ضمن بازدید از ساختمان یا بررسی دقیق و تهیه مستندات و تصاویر دفترچه کاملی از مستندات فنّی پروژه را تهیه نمایند و همچنین تیمی متشکل از مهندسان واجد صلاحیت برای بررسی نهایی این مستندات تشکیل گردد.» درحالی که؛

اولاًـ مطابق ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ها و فراز اول تبصره یک آن در صورتی که مالک اقدام به احداث ساختمان برخلاف مفاد پروانه نماید در ابتدا شهرداری باید عملیات ساختمانی را متوقف و موضوع را در کمیسیون ماده صد مطرح نماید و مستفاد از رأی شماره ۱۴۰۰۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۱۲۴۳ الی ۱۴۰۰۰۹۹۷۰۹۰۵۸۱۱۲۴۷ مورخ ۱۴۰۰/۴/۲۲ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری کمیسیون های موضوع ماده ۱۰۰ قانون شهرداری ها به عنوان یک مرجع شبه قضایی در خصوص احراز عدم رعایت اصول شهرسازی یا فنّی یا بهداشتی موظّف به صدور آرای مستند و مستدل می‌باشند.

 ثانیاً ـ براساس قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و آیین‌نامه‌های اجرایی آن، سازمان نظام مهندسی ساختمان از باب اظهارنظر و بررسی فنّی ساختمان های دارای تخلّفات ساختمانی وظیفه و یا اختیاری نداشته و مستفاد از ماده ۳۴ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و بند (۱ـ۴) مبحث دوم مقرّرات ملّی ساختمان تمامی متولّیان امر ساخت و ساز مکلّف به رعایت مقرّرات ملّی ساختمان بوده و در صورتی که شهرداری و کمیسیون ماده صد در خصوص تعیین تکلیف تخلّفات ساختمانی به صورت موردی متقاضی استفاده از خدمات کارشناسی باشد، سازمان نظام مهندسی استان می تواند براساس ماده ۲۷ قانون نظام مهندسی  و کنترل و مواد ۲ و ۳ آیین‌نامه اجرایی ماده ۲۷ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان طی درخواست کتبی مرجع درخواست کننده نسبت به انتخاب و معرفی فرد و یا کارشناس مربوطه اقدام نموده و کارشناس منتخب نیز پس از بررسی ساختمان و مستندات فنّی، اظهار نظر کارشناسی خود را از طریق سازمان نظام مهندسی استان به متقاضی ارائه نماید.

ثالثاً ـ براساس مواد ۲۷ و ۲۸ آیین‌نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، شهرداری باید ناظران متخلّف را به سازمان نظام مهندسی استان معرفی نموده و به محض اطّلاع از وقوع تخلّف ساختمانی با اطّلاع ناظر، باید دستور اصلاح را صادر و تا زمان رفع تخلّف از ادامه کار جلوگیری نموده و همچنین تا زمان رفع نواقص اعلامی نیز پایانکار صادر نخواهد شد.

رابعاً ـ براساس بندهای مورد اشاره در قسمت قبل از مواد ۳، ۵، ۶، ۱۴، ۱۵و ۱۷ شیوه نامه مبحث دوم مقرّرات ملّی ساختمان مصوّب سال ۱۳۸۴ و همچنین آراء متعدّد هیئت عمومی دیوان عدالت اداری مورد اشاره، اختیار و صلاحیتی برای هیئت ۴ نفره استان کرمانشاه در خصوص مقرره مذکور در نظر گرفته نشده است.

بنا به مراتب، بندهای (۲) و (۸) صورتجلسه مورخ ۱۳۹۶/۲/۲۴ هیئت چهار نفره استان کرمانشاه به ترتیب مبنی بر تحدید حق الزحمه قرارداد مدیریت پروژه سازندگان و مجریان ساختمان به میزان ۷ درصد هزینه ساخت و ساز و همچنین تجویز ارجاع پرونده ساختمان های تعیین تکلیف شده در کمیسیون ماده صد به طراحان اولیه ساختمان و مهندسان دارای صلاحیت پروانه طراحی پایه یک توسط نظام مهندسی استان مغایر با قوانین و مقرّرات مطروحه و خارج از حدود اختیارات هیئت مزبور تشخیص و ابطال آن ها در هیئت عمومی دیوان از تاریخ تصویب، مورد تقاضا می‌باشد."

متن مقرره مورد شکایت به شرح زیر است:

"صورتجلسه مورخ ۱۳۹۶/۲/۲۴ هیئت چهار نفره اداره کل راه و شهرسازی استان کرمانشاه

.............

۲ـ براساس بند ۱۷ـ۱۰ فصل پنجم مبحث دوم مقرّرات ملّی ساختمان حق الزحمه سازندگان مسکن و ساختمان در قراردادهایی که به صورت مدیریت پروژه می‌باشد. حداکثر هفت درصد هزینه ابلاغی شورای مرکزی جهت اجرای ساختمان (هزینه ساخت و ساز ساختمان) تعیین گردید.

..............

۸ـ به منظور استفاده قانونی از خدمات و ظرفیت کارشناسان ماده ۲۷ در چهارچوب ضوابط و قوانین، مقرّر گردید درخصوص آن دسته از پرونده های دارای تخلّف ( ناظر پروژه اقدام به تهیه گزارش های مرحله ای ننموده و موارد تخلّف در ضوابط فنّی گزارش نشده و یا گزارش شده اما شهرداری عملیات ساخت پروژه را متوقف ننموده است) که در کمیسیون ماده ۱۰۰ مطرح شده اند، سازمان نظام مهندسی این موارد را برای بررسی به مهندسان واجد شرایط و صلاحیت دارای پروانه طراحی پایه یک ارجاع نماید (اولویت با طراح پروژه است)  تا آنها ضمن بازدید از ساختمان با بررسی دقیق و تهیه مستندات و تصاویر، دفترچه کاملی از مستندات فنّی پروژه را تهیه نمایند و همچنین تیمی متشکل از مهندسان واجد صلاحیت برای بررسی نهایی این مستندات تشکیل گردد.

...............

ـ معاون امور عمرانی استانداری ـ رئیس سازمان نظام مهندسی ساختمان ـ سرپرست اداره کل راه و شهرسازی ـ شهرداری کرمانشاه"

در پاسخ به شکایت مذکور، اداره کل راه و شهرسازی استان کرمانشاه به موجب لایحه شماره ۱۴۰۴۲۲۰۳۸۰۳۶۱۲۳۵ مورخ ۱۴۰۴/۷/۱۵ توضیح داده است که:

"۱ـ در خصوص بند دوم از صورت جلسه هیئت چهارنفره استان تاریخ ۱۳۹۶/۲/۲۴ باید گفت بر اساس بند ۱۷ـ ۳ و ۱۷ـ۴  مبحث دوم مقرّرات ملّی ساختمان، هیئت چهارنفره اختیار کاهش یا افزایش تا سقف ۲۵ درصد نسبت به قیمت های تعیین شده برای هزینه‌های ساخت و ساز را دارد. زیرا براساس بند ۱۷ـ۳ مبحث دوم مقرّرات ملّی ساختمان هر استان می تواند بر اساس پیشنهاد هیئت مدیره سازمان استان و تصویب هیئتی مرکّب از معاون عمرانی استانداری، رییس سازمان مسکن و شهرسازی و رییس سازمان نظام مهندسی استان حداکثر تا ۲۵ درصد نسبت به قیمت های تعیین شده کاهش یا افزایش دهد،  لذا از آنجایی که قیمت خدمات مهندسی ساختمان تابعی از هزینه ساخت و ساز مندرج در جدول شماره ۱۰ مبحث دوم مقرّرات ملّی ساختمان می‌باشد درنتیجه هیئت چهارنفره بر اساس بند ۱۷ـ۳ مجاز به کاهش یا افزایش هزینه ساخت و ساز در استان با توجه به شرایط موجود در ساخت و ساز می‌باشد.

البته لازم به ذکر است که با توجه به گذشت هفت سال از مصوبات هیئت چهار نفره مورخ ۱۳۹۶/۲/۲۴  بند دوم از صورتجلسه یاد شده در حال حاضر اجرایی نیست.

۲ـ در خصوص بند هشتم از صورت جلسه مورخ ۱۳۹۶/۲/۲۴  نیز باید گفت که بند مرقوم در حال حاضر به شیوه مشروح در مصوبات مذکور انجام نمی گردد و در حال حاضر ارجاع کار به کارشناسان ماده ۲۷ بر اساس ماده ۲۷ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان در موارد زیر توسط سازمان نظام مهندسی ساختمان انجام می گردد:

الف) در خصوص آن دسته از ساختمان هایی که دارای تخلّف در تراکم و یا سطح اشغال می‌باشند و از صلاحیت ناظر خارج شده و یا ناظر به هر دلیلی از امضای پایان کار پروژه امتناع نموده است.

ب) در خصوص ساختمان هایی که مورد بهره‌برداری قرار می گیرد و مدت زمان قرارداد نظارت به پایان رسیده و مالک جهت اخذ پایانکار مراجعه می‌نماید.

ج) در مواردی که ناظر از اعلام درصد پیشرفت فیزیکی پروژه امتناع نماید.

لذا با عنایت به مراتب معروضه استدعای اتخاذ تصمیم قانونی را دارد."

هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۴۰۵/۳/۱۲ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیئت عمومی

اولاً براساس رأی شماره ۱۴۰۳۳۱۳۹۰۰۰۰۵۶۳۹۱۸ مورخ ۱۴۰۳/۸/۳ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری مصوبه مورخ ۱۳۹۷/۱۱/۱۵هیئت چهار نفره استان آذربایجان شرقی درخصوص عدم لزوم تعیین مجری هنگام صدور پروانه ساختمانی، خارج از حدود اختیارات مرجع صادرکننده آن تشخیص و ابطال شده است. ثانیاً براساس ماده ۱۲۳ آیین‌نامه اجرایی قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوّب ۱۳۷۵/۱۱/۱۷هیئت وزیران مقرّر گردیده: «دستورالعمل های موضوع مواد این آیین‌نامه ظرف شش ماه به وسیله وزارت مسکن و شهرسازی تهیه و ابلاغ می‌شود و در موارد سکوت یا ابهام در نحوه اجرا یا اعمال مواد آیین‌نامه یا دستورالعمل های مربوط طبق نظر وزیر مسکن و شهرسازی عمل خواهد شد.» بنا به مراتب مذکور و با اخذ وحدت ملاک از مفاد آراء شماره ۱۴۰۳۳۱۳۹۰۰۰۰۵۶۳۹۱۸ مورخ ۱۴۰۳/۸/۳و ۱۴۰۲۳۱۳۹۰۰۰۱۷۳۵۹۰۸ مورخ ۱۴۰۲/۷/۸هیئت عمومی دیوان عدالت اداری و با عنایت به این که مفاد بندهای مورد اعتراض قاعده گذاری محسوب و در راستای تسهیل شرایط اجرای شیوه نامه‌های مصوّب وزارت راه و شهرسازی یا مبحث دوم مقرّرات ملّی ساختمان صادر نشده، لذا بندهای ۲ و ۸ صورت جلسه مورخ ۱۳۹۶/۲/۲۴ هیئت چهارنفره اداره کل راه و شهرسازی استان کرمانشاه خارج از حدود اختیارات مرجع وضع آن بوده و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و مواد ۱۳ و ۸۸ قانون دیوان عدالت اداری مصوّب سال ۱۳۹۲ از تاریخ تصویب ابطال می‌شود. این رأی براساس ماده ۹۳ قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی مصوّب ۱۴۰۲/۲/۱۰) در رسیدگی و تصمیم گیری مراجع قضایی و اداری معتبر و ملاک عمل است.

رئیس هیئت عمومی دیوان عدالت اداری ـ احمدرضا عابدی